Een volkomen rechtspersoon wordt er niet minder volkomen op louter doordat hij in een groepsstructuur zit. Een groepsvennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid is dan ook in de regel niet aansprakelijk voor de schulden van andere groepsvennootschappen. Kredietgevers beperken daarom typisch het insolventierisico door meerdere groepsvennootschappen samen te doen instaan voor de terugbetaling ervan. Dat kan bijvoorbeeld door die vennootschappen zich hoofdelijk te doen verbinden.
Dat was ook het geval in een zaak waarover de Nederlandse Hoge Raad zich recent heeft gebogen. Een Nederlandse B.V. verbindt zich hoofdelijk voor kredieten van haar zustervennootschap. Daarop gaat de B.V. failliet. De curator betaalt het krediet voor een groot stuk terug aan de bank. De rest van het krediet lost de (niet-failliete) zustervennootschap zelf af. De curator van de B.V. neemt vervolgens regres op de zustervennootschap. De boedel heeft immers, zo verdedigt de curator, meer aan de bank betaald dan de B.V. diende bij te dragen in de interne verhouding met haar zustervennootschap.
De vraag is dan: wat is die interne verhouding?
De interne verdeelsleutel bij hoofdelijkheid
Bij ons staat de basisregel in art. 5.164, § 1, tweede zin van het BW: hoofdelijke medeschuldenaars moet intern bijdragen “in gelijke delen, tenzij een wettelijke of contractuele bepaling of, bij gebrek daaraan, de concrete omstandigheden een andere verdeling rechtvaardigen”.
De derde zin van die bepaling voegt daaraan toe: “indien de hoofdelijke schuld een zaak betreft die slechts een van de medeschuldenaars aangaat, is deze tot voldoening van de gehele schuld gehouden ten aanzien van de overige schuldenaars, die tegenover hem slechts als zijn borgen worden beschouwd.” De wetgever dacht bij dat laatste specifiek aan de hoofdelijkheid als techniek om de vennootschapssluier, indien nodig, te kunnen doorprikken (zij het toegepast op de vennootschapsbestuurder):
“Deze situatie is aanwezig wanneer een bank een krediet toekent aan een vennootschap en bekomt dat een bestuurder van die vennootschap zich hoofdelijk verbindt als medekredietnemer. De passieve hoofdelijkheid wordt hier aangewend als een persoonlijke zekerheid voor de schuldeiser.”
(Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 1806/1, 211-212)
Nederland kent de basisregel van gelijke delen niet, zoals de Hoge Raad in de besproken zaak in herinnering brengt; “de uitzonderingen zouden dan belangrijker zijn dan de hoofdregel”, zo meende de Nederlandse wetgever.
In ieder geval: in beide rechtssystemen moet de rechter de concrete grondslag en feitelijke context van de hoofdelijke gehoudenheid onderzoeken om de verdeelsleutel tussen de hoofdelijke schuldenaren te kunnen bepalen.
Indirecte voordelen en bijdrageplicht
Tegen die achtergrond vraagt de bodemrechter aan de Hoge Raad onder meer of (i) bij de verdeelsleutel rekening mag worden gehouden met het (indirect) profijt dat de respectieve vennootschappen hebben gehaald uit het krediet, en of (ii) de volgende omstandigheden van belang zijn om te bepalen of er sprake is van dergelijk (indirect) profijt:
- of voor het gebruik een (marktconforme) huur wordt betaald;
- of het verdienmodel van de vennootschap die eigenaar is van het pand gericht is op het winstgevend exploiteren van het pand en het verdienmodel van de zustervennootschap gericht is op het verlenen van zorg;
- of het pand (mede) met het oog op het gebruik door de zustervennootschap is aangeschaft;
- of de vennootschap die eigenaar is van het pand dit pand ook verhuurde of in gebruik gaf aan één of meerdere andere zorgverleners;
- of er sprake is van concern- of objectfinanciering.
De Hoge Raad wijst er eerst op dat de vraag hoe de verdeelsleutel moet worden bepaald, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Vervolgens bevestigt de Hoge Raad dat:
betekenis kan toekomen aan het feit dat de andere (zuster)vennootschap direct of indirect profijt heeft gehad van de lening of het krediet.
Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2023:295, r.o. 3.5
De rechter mag, nog volgens de Hoge Raad, de hierboven genoemde elementen betrekken in zijn oordeel, naast de overige feiten en omstandigheden van het geval.
Hoofdelijkheid en Rozenblum
In een eerdere post brachten we in herinnering dat het individuele vennootschapsbelang van een groepsvennootschap zich er niet tegen verzet dat zij bepaalde offers brengt ten gunste van een andere groepsvennootschap. Daartoe is, kort gezegd, wel vereist dat (a) er daadwerkelijk een gemeenschappelijk groepsbelang bestaat, (b) de lasten en de voordelen die de vennootschap ontleent aan het groepsverband met elkaar redelijkerwijze in evenwicht zijn, en (c) de lasten de draagkracht van de groepsvennootschap niet overstijgen. Dit zijn de zgn. Rozenblum-criteria (zie hierover uitgebreider: G. LINDEMANS, Schuldeiser & Rechtspersoon, Antwerpen, Intersentia, 2019, nr. 405 e.v.).
Zo kan het in het belang zijn van een vennootschap zich hoofdelijk te verbinden voor een krediet dat in eerste instantie bedoeld is om een zustervennootschap te financieren, omdat zij daar direct of indirect voordeel uit haalt.
De logische tegenhanger daarvan is dat die vennootschap in verhouding tot het genoten voordeel moet bijdragen in de terugbetaling van het krediet. De vennootschap kan immers bezwaarlijk:
- enerzijds de hoofdelijke verbintenis verantwoorden op grond van het eigen voordeel dat zij uit met het krediet behaalt, terwijl zij
- anderzijds de terugbetaling van het krediet volledig afwentelt op de groepsvennootschappen die haar hoofdelijke medeschuldenaars zijn.
De uitspraak van de Hoge Raad getuigt zo van een oude wijsheid, die ook naar Belgisch recht waarheid bevat: ubi emolumentum, ibi onus – zo de lusten, zo de lasten.
Gillis Lindemans
