Een post door gastblogger mr. Louis Verstraeten
Nadat op 1 september 2023 het Belgische insolventierecht grondig werd geüpdatet en uitgebreid, is een Koninklijk Besluit verschenen: “Tot vaststelling van een checklist voor reorganisatieplan van kleine en middelgrote ondernemingen” (Belgisch Staatsblad, 4 Oktober 2023).
De checklist bevat een duidelijke disclaimer. Gelukkig maar, want dat was nodig.
Het nieuwe Boek XX van het Wetboek Economisch Recht bepaalt in artikel XX.70/1 wat de inhoud van het reorganisatieplan moet zijn en voegt in §4 toe: “De Koning stelt in het register een uitgebreide checklist voor reorganisatieplannen beschikbaar die praktische richtsnoeren bevat over de manier waarop het reporganisatieplan moet worden opgesteld”.
De disclaimer die bovenaan Bijlage A bij het KB werd gepubliceerd is tweeledig:
- De lijst is louter bestemd om de ondernemingen te helpen bij de redactie van een plan en heeft alleen een indicatieve maar geen normatieve waarde. De checklist is dus geen wetgeving.
- Bijstand bij de redactie door een raadgever die gepaste raad kan geven is niet overbodig.
Dit laatste wordt bewaarheid bij het lezen van de checklist. De ondernemer die zonder raadgever aan het avontuur van een reorganisatieplan begint, is gewaarschuwd.
De checklist voegt immers vermeldingen toe, die de wet niet vereist, creëert verwarring en gebruikt zelfs onjuiste begrippen:
- In punt 1°, a) wordt voor natuurlijke personen het Bis-nummer vermeldt (voor niet-ingeschrevenen in het rijksregister).
- In punt 1°, b) voor rechtspersonen: “Beraadslaging van het orgaan dat de neerlegging van het plan toestaat”. De wettekst van artikel XX.70/1 vereist dit niet. Artikel XX.77 bepaalt weliswaar dat onder controle van de gedelegeerd rechter de neerlegging van een plan door de herstructureringsdeskundige door de schuldenaar moet zijn toegestaan. Echter, nergens bepaalt artikel XX.70/1 dat de beraadslaging van het bestuur verplichte informatie is die in het reorganisatieplan moet zijn opgenomen of vermeld.
- In punt 2° wordt informatie met betrekking tot de verbonden ondernemingen gevraagd, zoals algemene gegevens (groepsstructuur, inclusief economische verbanden) De checklist verwijst hiervoor naar art. XX.41 WER, waar wordt bepaald dat deze informatie bij het verzoekschrift tot opening van de GRP moet worden gevoegd. Dit moet op zich dus niet in het reorganisatieplan. De checklist vervolgt met: “De extra gegevens wanneer de verbonden ondernemingen waarborgen bieden in het kader van het plan” en: “In voorkomend geval de uitgeoefende optie om de regeling te volgen die van toepassing is op grote ondernemingen”. Meerdere verbonden kleine ondernemingen kunnen samen inderdaad opteren voor het collectief akkoord voor grote ondernemingen. De checklist moet dus zo begrepen worden, dat in het geval van intragroep-waarborgen of een collectief akkoord voor een vennootschapsgroep, er extra gegevens over deze verbonden ondernemingen en hun waarborgen in het plan moeten worden vermeld.
- In punt 3° wordt informatie over de economische en maatschappelijke situatie van de onderneming gevraagd. Wat onder de maatschappelijke situatie wordt verstaan, wordt nergens verduidelijkt en staat niet in de wet.
- Punt 3°, a) herneemt het begrip uit de wet: “Een lijst van de activa en passiva van de schuldenaar op het ogenblik dat het reorganisatieplan wordt voorgelegd” (art. XX.70/1, §2, 2° WER). De daarin vermelde passiva zijn niet dezelfde als de “passiva in de opschorting”, die de checklist vermeldt in punt 8°, want dat zijn natuurlijk de in art. I.22 WER gedefinieerde chuldvorderingen in de opschorting. Ook de wetgever van 2023 maakt dit onderscheid niet duidelijk. Het reorganisatieplan behandelt alleen de gewone en buitengewone schuldvorderingen in de opschorting, met name diegene die bestaan op het moment dat de opschorting wordt verleend door de rechtbank. De wet bedoelt echter iets anders en herneemt een tekst van de Europese Herstructureringsrichtlijn, met name artikel 8b. Op basis van die bepaling moeten schuldeisers met kennis van zaken kunnen stemmen en zouden zij geïnformeerd moeten worden over de staat van het actief en passief op het moment van de neerlegging van het plan. Immers, in de periode van de opschorting kunnen er bijkomende passiva zijn ontstaan, die bij de stemming relevant kunnen zijn voor de inschatting van de levensvatbaarheid door de schuldeisers. Nochtans moet de schuldenaar over nieuwe financiering (“new money”) al verantwoording afleggen op grond van punt 7°, e) van de checklist. Zal de ondernemer die zelf zijn reorganisatieplan schrijft deze verschillende schulden kunnen onderscheiden?
- Punt 3°, b) spreekt over de lijst van de schuldeisers die houder zijn van zakelijke zekerheden “of van fiduciaire rechten”. Het begrip fiduciaire rechten komt in de wet niet voor. Het concept fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid wordt in het Belgisch recht tot op heden niet erkend en artikel 62 Pandwet herleidt dit voor schuldvorderingen eenvoudigweg tot een pandrecht. Deze ongebruikelijke bewoording is niet terug te brengen tot een vertaalprobleem, want de Franse tekst is identiek. De bewoording is zonder meer verwarrend en verkeerd.
- De checklist licht onder punt 3, b) toe dat de lijst vermeldt: “Welke afspraken er zijn gemaakt met betrekking tot de betalingstermijnen van die vorderingen”. Met die vorderingen worden de schuldvorderingen van de bevoorrechte schuldeisers bedoeld, dus wellicht de kredietverstrekkers. Als met deze schuldeisers afspraken worden gemaakt, dienen die nochtans verplicht in het reorganisatieplan als herstelmaatregel te worden vermeld en in het (vroegere) beschikkend gedeelte te worden opgenomen als nieuwe verbintenissen, dus niet in de schuldeiserslijst. Overigens, de suggestie dat een schuldenaar op voorhand afspraken kan maken met bevoorrechte schuldeisers, mag niet misleidend zijn en hem niet in de verleiding brengen om bijzondere voordelen te bedingen wat door artikel 490 quater Strafwetboek wordt geanctioneerd.
- De checklist doet in punt 3° uitschijnen dat er aparte lijsten voor de openbare schuldeisers, de buitengewone schuldeisers, de betwiste vorderingen en de vorderingen uit arbeidsprestaties bestaan. Het zal een goede lezer moeten zijn, die begrijpt dat deze informatie in één coherente schuldeiserslijst kan worden vervat.
- In punt 3°, g) vermeldt de checklist: “Een toelichting van de activiteitensector” en “de positie van de schuldenaar in die sector”. Het weze herhaald dat de checklist geen normatieve waarde heeft, want de wet vereist dit niet. De schuldenaar kan het wellicht als achtergrondinformatie opnemen in het reorganisatieplan. Het gaat tenslotte om kleine en middelgrote ondernemingen, zodat deze toevoegingen in de checklist weinig zinvol lijken.
- De checklist vervolgt in punt 3°, g) met “De tekst van de voornaamste lopende overeenkomsten waarvan de verbreking een impact zou kunnen hebben op de onderneming”. Als het de checklist ernstig is, zal deze bepaling het reorganisatieplan onwerkbaar en onleesbaar verzwaren.
- Punt 7° van de checklist herneemt dan de bepaling van art. 70/1, §2, 6° WER en licht dit toe. Helaas met een onjuiste bewoording: “Als in het plan wordt voorgesteld om de openbare schuldeisers minder te vergoeden dan de meest bevoorrechte schuldeisers, moeten de redenen voor dat voorstel worden uitgelegd”. Dit is problematisch om twee redenen. Ten eerste is de term “de meest bevoorrechte schuldeisers” niet correct. Er wordt immers niet bedoeld de hoogst gerangschikte bevoorrechte schuldeiser in een rangregeling. Bedoeld wordt, dat conform art. XX.75/1 WER de openbare schuldeisers die een algemeen voorrecht genieten, bij een gedifferentieerde behandeling niet minder gunstig behandeld mogen worden dan de beste behandelde gewone schuldeisers in de opschorting. De checklist hanteert met “de meest bevoorrechte schuldeisers” een foutief een diametraal tegenovergesteld en onbestaand begrip. Ten tweede is dit een vertaalprobleem omdat de Franse tekst spreekt over een behandeling “comparée à celle des créanciers les mieux avantagés”. Met enige goede wil, kan die franse tekst nog begrijpelijk zijn, hoewel de wet het begrip “de meest bevoordeelde schuldeiser” ook niet kent. Het is wellicht een verbastering van “the most favored creditor”, een begrip uit de Herstructureringsrichtlijn.
- Bij de motivering van de levensvatbaarheid van de onderneming, zoals vereist door art. XX.70/1, 7°, e), licht de checklist in punt 8° toe: “In welke mate de meerwaarde van de reorganisatie het mogelijk maakt om de passiva in de opschorting binnen de uitvoeringstermijn van het plan aan te zuiveren”. Het gebruik van de bewoording: “meerwaarde van de reorganisatie” is naar mijn mening verwarrend. Waar schuldeisers gedwongen worden om schulden kwijt te schelden en af te schrijven, is het woord meerwaarde niet op zijn plaats. Uiteraard moet « meerwaarde » niet in de fiscale of boekhoudkundige zin begrepen worden, maar eerder in de zin van de Franse tekst: “le plan indique notamment en quelle mesure la réduction de la dette ou son étalement ainsi que la plus-value de réorganisation espérée, permet d’apurer le passif sursitaire dans le délai de l’exécution du plan”. De duitse tekst spreekt van “Veräusserungsgewinn”, terwijl er niets verkocht wordt, laat staan met winst. De engelse tekst is helaas niet beter: “The plan shall more particularly indicate the extent to which the added value of the reorganization makes it possible to pay off deferred debts within the timeframe set out for the execution of the plan”. Van een geslaagd reorganisatieplan kan inderdaad een economisch en maatschappelijk nut verwacht worden, maar het betitelen als een meerwaarde zal bij schuldeisers zure oprispingen veroorzaken.
Tot besluit moeten we opmerken dat de checklist goed is bedoeld, maar zijn doel voorbijschiet. Het zal ondernemers die eigenhandig een reorganisatie door collectief akkoord willen doorvoeren maar beperkt helpen en alleen maar meer in verwarring brengen. Het gebruik van verkeerde en onduidelijke begrippen, tegenstrijdigheden tussen de taalversies in Nederlands en Frans en toevoegingen aan wat de wet vereist, maken het er voor de ondernemer niet gemakkelijker op.
Louis Verstraeten
advocaat
