Art. 1.8 § 6 van het nieuw BW bevat een ‘belangenconflictenregeling van gemeen recht’:
“Wie voor rekening van een ander rechtshandelingen moet verrichten, mag niet optreden als tegenpartij van die andere noch in geval van een belangenconflict. Een dergelijke rechtshandeling is nietig, tenzij de vertegenwoordigde hiermee uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd.”
De wetgever heeft hiermee uitdrukkelijk niet willen innoveren, doch slechts rechtspraak van het Hof van Cassatie willen codificeren (Verantwoording Amendement 9 van Geens c.s., Parl. St. 2021-22, nr 55-1805/03, p. 13):
“De nieuwe § 6 bevestigt de regel dat een vertegenwoordiger in die hoedanigheid niet mag optreden wanneer hij een strijdig belang heeft met de vertegenwoordigde. Deze regel werd bevestigd door het Hof van Cassatie en als algemeen rechtsbeginsel erkend (Cass. 18 maart 2004, C.02 0249.N)
en is terug te vinden in buitenlandse wetboeken en modellen (bv. art. II-6:109 DCFR).”
Het voornoemde arrest van het Hof van Cassatie (zie ook eerder in gelijkaardige zin Cass. 7 december 1978, AC 1978, 409) stelt:
“Overwegende dat het een algemeen rechtsbeginsel is dat degene die voor rekening van een ander rechtshandelingen moet stellen, daarbij niet mag optreden als tegenpartij van die andere; dat dergelijke handeling uit haar aard nietig is; Dat daaruit volgt dat een lasthebber in de uitvoering van zijn mandaat niet mag optreden als tegenpartij van zijn lastgever ter zake van de te verrichten rechtshandeling;”
Meteen valt een verschilpunt op: waar het cassatie-arrest enkel spreekt over de hypothese dat de vertegenwoordiger ook tegenpartij is bij de vertegenwoordigingshandeling, omvat de nieuwe wetsbepaling ook de hypothese dat de vertegenwoordiger ook een strijdig belang heeft met de vertegenwoordigde.
Het is wellicht deze laatste toevoeging die bij sommigen voor ongerustheid zorgt. Het roept immers de vraag op wat deze ‘belangenconflictenregeling van het BW’ toevoegt aan de belangenconflictenregeling toe die het WVV, voor bepaalde organisatievormen, voor bepaalde hypotheses oplegt. De wetgever zelf zag de mogelijke interferentie wel, maar de toelichting bij hoger geciteerd amendement laat wel de mogelijkheid open dat het BW iets toevoegt aan de verplichtingen van de regeling van het BW: “Deze bepaling
doet geen afbreuk aan bijzondere regels zoals in het vennootschapsrecht
of het publiekrecht.“
* *
*
Wat is de inzet van deze vraag? We zien drie mogelijke relevante vragen:
- Belangenconflictenregels voor bestuurders in het WVV viseren de hypothese van een bestuurder met ‘een rechtstreeks of onrechtstreeks belang van vermogensrechtelijke aard heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap’. Het BW spreekt gewoon over een ‘belangenconflict’ (of de toelichting van het amendement over ‘een strijdig belang heeft met de vertegenwoordigde’. Hoe dit moet worden geïnterpreteerd is niet duidelijk. Maar de bewoordingen laten alleszins de mogelijkheid open dat dit ook ook andere dan vermogensrechtelijke belangenconflicten viseert, bv. morele of functionele belangenconflicten. Van dat laatste spreken we als een vertegenwoordiger aan beide kanten van de verrichting een andere opdrachtgever vertegenwoordigt. Hierop gaan we in deze reflectie niet in.
- Art. 1.8 § 6 BW legt de relatieve nietigheid op als sanctie. (Discussie is mogelijk of dit gelukkig is. Het komt natuurlijker over om het belangenconflict te zien als een grens aan de bevoegdheid van de vertegenwoordiger, die leidt tot niet-toerekening bij derdenmedeplichtigheid van de tegenpartij, zie het proefschrift (1997) van Ph. Ernst, p. 183). Ook in het vennootschapsrecht kan schending van de belangenconflictenprocedure leiden tot nietigheid, maar meestal (niet altijd) wordt aangenomen dat dit enkel het geval is indien de schending de genomen beslissing heeft kunnen beïnvloeden. Zie daarover S. De Dier, Leidt elke schending van de belangenconflictregels tot nietigheid? In het BW is er niet zulke voorwaarde.
- De belangenconflictenregels in het WVV hebben een beperkt toepassingsgebied. Zo zijn er geen regels voor de bestuurders van een maatschap, VOF of CommV. Ook voor een vennootschap waar er wel uitdrukkelijke belangenconflictenregels bestaan, zijn die er niet voor alle functionarissen binnen een vennootschap.
* *
*
Laat ik beginnen met te zeggen dat ik denk wat zeker niet het onderscheid maakt tussen het BW en het WVV.
De regel van het BW moet niet geïntepreteerd te worden als zijnde beperkt tot lasthebbers in de enge zin van het woord. De plaatsing in het BW, de bewoordingen van het artikel en de antecedenten als algemeen rechtsbeginsel maken duidelijk dat deze regel geldt voor alle vertegenwoordigers, ook organieke vertegenwoordigers, ook vertegenwoordigers op grond van de wet (bv. voogd, curator), ook vertegenwoordigers waarbij de bevoegdheid onderdeel vormt van een ander contract (bv. bestuurs- of arbeidsovereenkomst).
Deze uitleg zou de vennootschapsjurist in bekoring kunnen brengen tot een andere verkeerde interpretatie, nl. dat art. 1.8 § 6 BW beperkt is tot vertegenwoordigingshandelingen terwijl de regels van het WVV betrekking heeft op de besluitvorming. Het vennootschapsrecht maakt meer dan het gemene privaatrecht een scherp onderscheid tussen enerzijds besluitvorming en anderzijds vertegenwoordiging. Het ene is het goedkeuren van een contract (negotium), het andere het ondertekenen van dat contract (instrumentum). Het vennootschapsrecht maakt dit onderscheid voornamelijk om er voor te zorgen dat niet elke vlieg bij de besluitvorming leidt tot gebrek aan vertegenwoordigingsmacht bij de uitvoering ervan. Bovendien is het normaaltype van besluiten in het vennootschapsrecht collegiale besluitvorming. Het onderscheid tussen besluit en vertegenwoordiging is daarbij niet louter een intellectueel distinguo, maar ook twee stappen die meestal feitelijk en temporeel gescheiden zijn. (Zie meer bij S. De Dier, Nietigheid van bestuursbesluiten in een vennootschap, Roularta, 2016, 46 e.v. en het proefschrift van Ph. Ernst, p. 249).
Welnu, het slaat echter nergens op om dit distinguo te gebruiken als oplossing voor de grensschermutselingen tussen BW en WVV. Indien de besluitvorming correct is gebeurd – en daarbij laten we vooralsnog in het midden of het BW daar een rol speelt – is het van geen belang wie vertegenwoordigt. Het kan m.i. perfect dat een geconflicteerd bestuurder wordt aangeduid om haar handtekening namens de vennootschap onder een overeenkomst te zetten, zolang die bestuurder zich maar heeft onthouden bij de besluitvorming. We vrezen belangenconflicten bij besluitvorming, niet bij vertegenwoordigingshandelingen die deze besluitvorming uitoefent. (Opgelet: indien de vertegenwoordiger nog een vrijheid heeft om het contract verder te onderhandelen, heeft zij uiteraard nog beslissingsbevoegdheid die verder gaat dan vertegenwoordigen in in enge zin).
* *
*
Het typische vennootschapsrechtelijk onderscheid tussen bestuur en vertegenwoordiging zet ons wel op pad naar een juiste interpretatie van de regel uit het BW. De burgerlijke wetgever dacht immers niet aan een typisch corporate besluitvormingsproces met meerhoofdige organen en een formele procedure; wel aan wat de Duitsers een Insichgeschäft noemen. Dat is een overeenkomst waarbij een vertegenwoordiger aan beide kanten van de overeenkomst instemt. Daarbij kan de vertegenwoordiger contratspartij zijn van de zijn opdrachtgever (Selbstcontrahieren) of twee verschillende opdrachtgevers vertegenwoordigen (Mehrvertretung). Ik laat deze post in het midden of Mehrvertretung (wij zouden spreken van een functioneel belangenconflict) in het vizier komt van art. 1.8 § 6 BW en focus op de vertegenwoordiger die ook tegenpartij is of een persoonlijk strijdig belang heeft.
De besluitvorming én de wilsovereenstemming speelt zich dan af in het hoofd van één persoon, die nochtans de verplichting heeft om het belang van de opdrachtgever boven het zijn het te plaatsen.
Het spreekt voor zich dat dit een bijzondere gevaarlijke situatie is waarbij zelfs de meeste scrupuleuze persoon geen morele schizofrenie kan bedrijven die voldoende waarborgen biedt voor de belangen van de opdrachtgever. De Page en Dekkers (Traité, IV, p. 100, nr. 68 omschrijven het zo (m.b.t. art. 1596 BW waar ze het algemeen rechtsbeginsel uit afleiden):
“Un mandataire qui pourrait se porter acquéreur des biens qu’il est chargé de vendre serait inévitablement placé dans la dangereuse nécessité de choisir entre l’exécution loyale de son mandat (qui l’obligera à chercher le plus haut prix) et son intérêt personnel (qui l’incitera à acheter au meilleur compte). Une pareille situation est éminemment dangereuse. L’honnêteté ne doit pas être mise à une trop rude épreuve.”
De bijzondere gevaarlijke situatie die de burgerlijke wetgever (en daarvoor de rechtspraak) viseert is deze waarbij de vertegenwoordiger met een strijdig belang zelf en alleen (en bijna altijd zonder enige formeel veruitwendigde procedure) de beslissing neemt.
Dit is een andere situatie dan die van een geconflicteerd lid van een collegiaal orgaan dat een beslissing neemt. Daarmee is zeker niet gezegd dat het belangenconflict daar geen gevaar oplevert van beslissingen die niet in het belang van de vertegenwoordigde zijn. Ten bewijze daarvan de belangenconflictenregels in het WVV. Maar het is minder gevaarlijk dan besluitvorming die zich afspeelt in één hoofd dat met conflicterende belangen rekening moet houden. Er is immers de garantie van de collegiale besluitvorming die formeel verzelfstandigd wordt: dit zorgt voor transparantie, de mogelijkheid van controle, de mogelijkheid (soms de plicht) om onrechtmatigheden te melden of gebruik te maken van aanvechtingsmogelijkheden. Dit maakt dat deze hypothese volgens mij niet in het vizier komt van art. 1.8 § 6 BW.
Men kan tegen deze interpretatie inbrengen: maar de innovatie van de wetgever is toch dat de nietigheidsregeling van art. 1.8 § 6 niet beperkt is tot de vertegenwoordiger die de tegenpartij is van de vertegenwoordigde, maar ook die met een belangenconflict. Dat is ruimer dan Selbstcontrahieren in de enge zin.
Ik lees dat echter als een verruiming van het toepassingsgebied aan de zijde van de tegenpartij. De burgerlijke wetgever viseert niet enkel de hypothese van een lastgever die zelf tegenpartij is, maar ook een die een belang heeft in een tegenpartij. Het is nog maar de vraag of dit echt een verruiming want ook vroeger viseerde het algemeen rechtsbeginsel lasthebbers die gebruikt maakten van een personne interposée.
In ieder geval: het doet volgens mij geen afbreuk aan het toepassingsgebied aan de zijde van de vertegenwoordigde. Daar blijft gelden dat art. 1.8 § 6 BW de situatie viseert van een geconflicteerde vertegenwoordiger die alleen de beslissing neemt.
* *
*
Wat zijn nu de concrete gevolgen van deze reflectie voor de geschetste vraag .
Vooreerst mag het duidelijk zijn dat art. 1.8 § 6 BW wel degelijk relevantie kan hebben voor organisaties geregeld in het WVV. De enige bestuurder of de bestuurder met bevoegdheid om alleen op te treden in een maatschap, VOF of CommV zal zeker in het vizier komen van dit artikel als zij namens de vennootschap een contract afsluit met zichzelf of met een andere organisatie waarbij zij een persoonlijk belang heeft. (Opnieuw: of ook functionele conflicten daaronder vallen is voor een andere keer).
Ook voor vormen waar er wel een belangenconflictenregeling bestaat kan het BW relevant zijn. Vergeet niet dat in grote organisaties weinig beslissingen worden genomen op het niveau van het bestuursorgaan. Veel wordt gedelegeerd aan andere personen, al dan niet bestuurders, waarvoor het WVV geen regeling kent. De bestuurder of werknemer in een NV aan wie aankoopbevoegdheid wordt gedelegeerd, komt in het vizier van art. 1.8 § 6 BW als hij van zichzelf koopt.
Soms zal de regeling van het BW en het WVV overlappen. Denk aan een bestuurder van een BV met bevoegdheid om alleen op te treden. Als deze bestuurder met zichzelf handelt of met een strijdig belang komt die handeling zowel in het vizier van art. 1.8 § 6 BW als van art. 5:76 WVV. Een (opnieuw :niet door iedereen aanvaard) verschil tussen BW en WVV op vlak van een vereiste beïnvloeding van de besluitvorming zal hier geen enkele praktische rol spelen.
Indien in zo’n hypothese de procedure van het WVV wel is gevolgd geldt dit als een geldige instemming door de vertegenwoordigde organisatie die ook onder de regel van het BW de nietigheidssanctie aan de kant schuift.
Met het voorgaande is niet gezegd dat het BW enkel een rol kan spelen bij eenhoofdige besluitvorming. Ook indien alle leden van een meerhoofdig orgaan geconflicteerd zijn, zou volgens mij art. 1.8 § 6 moeten spelen. Discussie is mogelijk indien een meerderheid, maar niet alle, leden van een meerhoofdig orgaan een conflict hebben. Ik neig ernaar te stellen dan het artikel dan geen toepassing vindt. De sanctionering gebeurt louter volgens de regels van het WVV.
Waar ik dat met meer zekerheid durf te argumenteren is de hypothese van één (of een minderheid aan) geconflicteerd leden in een collegiaal orgaan. Indien de belangenconflictenregeling van het WVV niet wordt toegepast, geldt de sanctie van het WVV, met volgens de meerderheidsstandpunt het vereiste van mogelijke beïnvloeding op het besluit als voorwaarde voor de nietigheidssanctie. Art. 1.8 § 6 BW is hier niet van toepassing.
Joeri Vananroye
