Analyse naar aanleiding van een nakende 45ste verjaardag
Deze blogpost is gebaseerd op het boek Collectieve en individuele schade, recent gepubliceerd bij Intersentia en dat hier besteld kan worden.
Anticrisiswetgever biedt curator meer slagkracht voor herstel van collectieve schade
Halfweg de jaren 1970 begon de kritiek op de uitbreiding van het faillissement van een volkomen rechtspersoon naar de achterman die haar had mismeesterd, aan te zwellen. Deze passe partout-sanctie, waarvan curatoren gretig gebruik maakten, moest een uitzonderlijke sanctie worden die een antwoord bood op situaties die zich (althans toen) al bij al zelden voordeden.
De wetgever gaf via de Anticrisiswet van 4 augustus 1978 gehoor aan die verzuchting via de vordering tot aanzuivering van het boedeltekort bij een kennelijk grove bestuursfout die heeft bijgedragen tot het faillissment van een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid, onder nostalgici beter bekend als artikel 63ter Venn.W.
Deze bestuursaansprakelijkheid was bijzonder, in die zin dat er als het ware een aansprakelijkheid werd gecreëerd tegenover de gezamenlijke schuldeisers (de failliete boedel), terwijl de bestuursaansprakelijkheid voordien nogal binair werd gepercipieerd: aansprakelijkheid jegens de (failliete) vennootschap of jegens een (groep van) individuele schuldeiser(s).
In de nasleep van het welbekende Unac-arrest van 12 februari 1981 pasten rechters het monopolie van de curator voor schade van de gezamenlijke schuldeisers na een onrechtmatige daad van een bestuurder toe op de vordering wegens kennelijk grove fout. Het monopolie voor de curator werd gerechtvaardigd doordat de vordering niet strekte tot vergoeding van de veroorzaakte schade, maar tot aanzuivering van het nettopassief. In dezelfde zin bepleitten tal van auteurs dat de veroordeling tot aanzuivering van het nettopassief enkel voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers kan worden uitgesproken. Dat een individuele schuldeiser dergelijke vordering voor eigen gewin zou kunnen instellen en zo eventueel de (op papier) hoog in het vaandel gedragen paritas creditorum zou kunnen doorkruisen, was ondenkbaar…
In het kader van het Forges de Clabecq-faillissement vervulde de toenmalige rechtbank van koophandel te Brussel eind jaren ’90 een pioniersrol door in een obiter dictum een opening te laten voor schuldeisers om zijdelings op te treden voor rekening van de boedel bij stilzitten van de curator.
Deze premature vorm van good bankruptcy governance werd evenwel enkele jaren later al vakkundig in de kiem gesmoord door de Reparatiewet Faillissement van 4 september 2002.
Reparatiewetgever creëert chaos in de vorm van concurrentie tussen curator en schuldeisers
Vermits de curator niet de incentives had of over de nodige middelen beschikte om aansprakelijkheidsavorderingen in te stellen wegens kennelijk grove bestuursfouten en (ii) de opbrengst van een succesvolle vordering in de boedel viel zonder daarom de volledige schade van de schuldeisers te herstellen, achtte Regeringscommissaris Zenner het opportuun dat ook de schuldeisers parallel met de curator zouden kunnen optreden, vanuit de overtuiging dat het initiatief van een schuldeiser de overige schuldeisers en/of de curator zou aanzetten tot actie en zo het nettopassief doen dalen.
De opbrengst van de vordering kwam uitsluitend toe aan de schuldeiser die de vordering had ingesteld, ongeacht of de curator was opgetreden voor rekening van de boedel (voor de NV: oud art. 530 W.Venn.). Zo creëerde de wetgever in 2002 dus een “voorrecht” voor de snelste, best geïnformeerde en meest gefortuneerde schuldeiser. De eerste en meteen ook langst regerende Belgische faillissementswetgever (die van 1851, weet u wel) heeft zich toen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid omgedraaid in zijn graf, vermits dat “voorrecht” indruist tegen één van de grondbeginselen van het faillissementsrecht: de paritas creditorum.
Ook de raadsheren bij het Hof van Cassatie die aan de oorsprong lagen van het Unac-arrest (en nakomertjes Sepp en Sefi) zullen vreemd hebben opgekeken bij de invoering van een bijzondere vorderingsrecht voor een inviduele schuldeiser n.a.v. een fout die per definitie de gezamenlijke schuldeisers (lees: de failliete boedel) benadeelt.
XX-en nog iets WEtgeveR herstelt de orde
Vijftien jaar na de invoering van de concurrentiële rechtsvordering moest de wetgever vaststellen dat schuldeisers niet geneigd zijn om te procederen tegen bestuurders wier kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. In tegenstelling tot de curator hebben zij minder makkelijk toegang tot de informatie die nodig is om te procederen. Het geringe financiële voordeel vormde evenmin een goede stimulans. Tegelijkertijd constateerde de wetgever dat ook curatoren soms de motivatie missen om dergelijke vorderingen in te stellen.
Die dubbele vaststelling bewoog de wetgever ertoe een afgeleide boedelvordering te creëren voor de schuldeisers. Aan het uitgangspunt verandert er niets: de curator blijft bevoegd om de bestuurders aan te spreken wier kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Een individuele vordering voor het aandeel van de schuldeiser in de collectieve schade is (zoals voor de intrede van de Reparatiewet) niet langer mogelijk. Een schuldeiser kan de vordering in kwestie voortaan slechts instellen voor zover hij de curator heeft aangemaand te procederen en er sindsdien een maand is verstreken, zulks op grond van artikel XX.225, § 3 WER .
Of die schuldeiser effectief beloond wordt voor zijn inspanningen voor de boedel, is sterk afhankelijk van de (o.i. overbodige) kwalificatie van het boedeltekort als een stijging van het nettopassief, dan wel een daling van het nettoactief (voor meer inlichtingen: zie art. XX.225, §5 WER).
De eigen rekening van de individuele schuldeiser
“Is er in een dergelijk scenario dan geen ruime meer voor een individuele vordering pur sang”, luidt de vraag die ongetwijfeld op de lippen brandt van academici, curatoren, (advocaten van) schuldeisers en de bestuurders van de failliete rechtspersoon.
Welnu, de collectieve schade veroorzaakt door de kennelijk grove bestuursfout die heeft bijgedragen tot het faillissement staat er kennelijk – excusez le mot – niet aan in de weg dat een schuldeiser individueel benadeeld kan zijn door andere fouten. De (nu primaire) vorderingsbevoegdheid van de curator verhindert evenmin dat een schuldeiser vergoeding kan bekomen van de bestuurder o.g.v. een overtreding van het WVV, de statuten en/of een onrechtmatige daad (die thans door het leven gaat als oud artikel 1382 BW), voor zover hij aantoont individueel benadeeld te zijn door die fout.
Zelfs het feit dat de bestuurders veroordeeld worden om het boedeltekort volledig aan te zuiveren, belet het actierecht van een (pre-faillissements)schuldeiser voor zijn individuele schade op basis van een andere rechtsgrond niet. Dat komt omdat de boedelschuldeisers, die geen schuldvordering moeten indienen in het faillissement, steeds als eersten worden betaald uit de boedelopbrengst (art. XX.225, § 5 WER).
De zonet beschreven situatie heb ik een vorm van “oneigenlijke” co-existentie genoemd tussen collectieve en individuele schade, precies omdat de aan de bestuurder verweten fout of nalatigheid niet dezelfde is. Over de eigenlijke co-existentie waarbij dat wel het geval is, leest u binnenkort meer.
Roel Verheyden
Deze blogpost is gebaseerd op het boek Collectieve en individuele schade, recent gepubliceerd bij Intersentia en dat hier besteld kan worden.
