Is de procedure van artikel 7:97 WVV van toepassing?
Dat de procedure voor transacties met verbonden partijen (artikel 7:97 WVV) leidt tot veel vragen bij de toepassing ervan is al lang geweten. Het toepassingsgebied is vaak onduidelijk en de gevolgen van de toepassing zijn verreikend: een advies van een comité van onafhankelijke bestuurders, een stemverbod voor “betrokken bestuurders”, tussenkomst van de commissaris, en de onmiddellijke openbare aankondiging van de beslissing of verrichting.
Een vraag die vaak terug komt in de praktijk is de volgende: moet de procedure worden toegepast als een due diligence wordt toegestaan aan een referentieaandeelhouder om een openbaar overnamebod te lanceren of aan derde partijen die de participatie van een referentieaandeelhouder willen overnemen? De vraag is belangrijk, omdat de openbare aankondiging van de transactie vaak onwenselijk zal zijn, aangezien het gaat om een nog onzekere transactie, waarvan het tot stand komen afhankelijk is van de uitkomst van de due diligence. De publicatieverplichting in de procedure voor transacties met verbonden partijen zou de transactie dan kunnen fnuiken.
Ik zie twee mogelijke oplossingen, op basis waarvan genoteerde vennootschappen de openbare aankondiging van de beslissing tot due diligence die verband houdt met een verbonden partij kunnen vermijden of uitstellen: ten eerste, de uitzondering voor beslissingen waarvan de waarde minder dan 1 % van het geconsolideerde nettoactief bedraagt; en ten tweede, de (betwiste) mogelijkheid om de publieke bekendmaking uit te stellen. Ik bespreek deze oplossingen ook in een recente bijdrage over de verschillende belangenconflictprocedures voor het boek Tendensen Vennootschapsrecht 2023, en vat ze hieronder samen.
De 1%-uitzondering
Een eerste oplossing is dat de vennootschap argumenteert dat de beslissing om due diligence toe te staan de waarde van 1% van het geconsolideerd nettoactief van de vennootschap niet overschrijdt. Vennootschappen kunnen vaak immers verdedigen dat de financiële kosten verbonden aan de due diligence, de kosten voor adviseurs, en de tijdsinvestering van het management de 1%-drempel niet overschrijden. Zo geeft Resilux aan in een persbericht in het kader van artikel 7:97 WVV dat de kosten van de due diligence die verband houdt met een verbonden partij de 1%-drempel niet zullen overschrijden.
Ook het risico dat confidentiële informatie door de derde partij gebruikt wordt ten nadele van de genoteerde vennootschap kan worden beperkt door een geheimhoudingsovereenkomst, en door bijvoorbeeld te werken met “clean teams”, waarbij enkel externe partijen toegang krijgen tot bepaalde informatie en het due diligence rapport pas wordt overgemaakt aan de verbonden partij nadat de genoteerde vennootschap heeft kunnen nakijken of er geen te commercieel waardevolle informatie wordt meegedeeld. Zo kan de mogelijke negatieve impact van de beslissing op de vennootschap beperkt worden tot minder dan 1% van het nettoactief. Men zou hiertegen kunnen inbrengen dat voor het berekenen van de 1%-drempel de waarde van de (potentiële) onderliggende transactie moet worden gebruikt, zoals een openbaar overnamebod op de aandelen, zodat de 1%-drempel de facto steeds zal worden overschreden.
Dat lijkt mij echter te ver gaan. De ratio achter de 1%-uitzondering is immers dat men beslissingen en verrichtingen wil uitsluiten van het toepassingsgebied indien het risico verbonden aan de beslissing of verrichting gering is voor de genoteerde vennootschap. Dit impliceert dat men voor het berekenen van de drempel moet kijken naar de mogelijks negatieve impact op het vermogen van de vennootschap. Het toestaan van de due diligence is weliswaar verbonden aan een potentiële overdracht van aandelen, maar de mogelijks negatieve impact van de informatie-overdracht in het kader van de due diligence is veel kleiner dan de waarde van de overdracht van aandelen. De beslissingen in verband met de due diligence zijn volgens mij ook voldoende afscheidbaar van een potentiële overdracht van aandelen om apart beoordeeld te worden voor de 1%-drempel. De kans lijkt me immers klein dat het belangenconflict in verband met de due diligence het uiteindelijk openbaar overnamebod zal “besmetten”.
Op basis van deze redenering kan men in veel gevallen de toepassing van de procedure vermijden in het geval van een due diligence die verband houdt met een verbonden partij.
Uitstel van bekendmaking
Een tweede mogelijke oplossing om de due diligence die verband houdt met een verbonden partij niet (meteen) te moeten publiceren is dat men de publicatieverplichting van artikel 7:97 WVV kan uitstellen. Overweging 45 van SRD II, die in de memorie van toelichting (p. 5) werd overgenomen, stelt immers dat “de transparantievereisten niet zijn bedoeld om van vennootschappen […] te verlangen dat zij bepaalde specifieke inlichtingen openbaar maken waarvan de openbaarmaking bijzonder schadelijk zou zijn voor hun handelspositie”.[1]
Bepaalde rechtsleer argumenteert op basis hiervan dat vertrouwelijke informatie niet of later openbaar kan worden gemaakt, mits de vennootschap voldoet aan de voorwaarden voor uitstel van openbaarmaking onder de Verordening Marktmisbruik.[2] Ik sluit mij aan bij deze oplossing, al zal ze onzeker blijven totdat er een duidelijke wettelijke basis komt ervoor. Resilux heeft wel al van deze mogelijkheid tot uitstel gebruik gemaakt in het kader van een due diligence die werd toegestaan ter voorbereiding van de verkoop van de participatie van een referentie-aandeelhouder aan een derde (en het daaropvolgend openbaar overnamebod op de aandelen van Resilux), ogenschijnlijk zonder protest van de FSMA.
Als de transactie waarop de due diligence betrekking heeft dan uiteindelijk plaats heeft, moet de bekendmaking in het kader van artikel 7:97 WVV op dat moment gebeuren. Als de transactie uiteindelijk niet doorgaat, kan men de bekendmaking zelfs achterwege laten – er anders over oordelen zou de markt kunnen misleiden.
Conclusie
De publicatieverplichting voor beslissingen die verband houden met een verbonden partij onder artikel 7:97 WVV kan aanleiding geven tot problemen, zeker bij een due diligence die wordt toegestaan aan een verbonden partij of ten voordele van een verbonden partij in het kader van een potentiële koop van aandelen of een openbaar bod. Er zijn echter enkele oplossingen die men kan gebruiken om deze publicatieverplichting niet toe te passen of uit te stellen. Niettemin zou het wenselijker zijn dat de wetgever met een duidelijkere oplossing zou komen – tot dan blijft er immers rechtsonzekerheid bestaan.
Deze blogpost is gebaseerd op een recente bijdrage van de auteur voor het boek Tendensen Vennootschapsrecht 2023.
Tom Vos
Gastprofessor bij de Jean-Pierre Blumberg Leerstoel
Universiteit Antwerpen;
advocaat
Linklaters LLP;
vrijwillig wetenschappelijk medewerker
KU Leuven
[1] Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2019-2020, nr. 0553/001, 5.
[2] Zie bijvoorbeeld: V. SIMONART, “La modification de Code des sociétés et des associations par la loi du 28 avril 2020”, JT 2020, (645) 650; H. DE WULF en M. WYCKAERT, “Governance onder het WVV: bestuur, algemene vergadering en related party transactions” in H. DE WULF en M. WYCKAERT (eds.), Het WVV Doorgelicht, Antwerpen, Intersentia, 2021, (175) 242-243; K. VANHAERENTS, “Twee capita selecta bij de genoteerde vennootschap” in M. WYCKAERT, V. COLAERT en S. COOLS (eds.), Feestschrift voor Koen Geens, Roeselaere, Roularta, 2023, (278) 279-280; D. JANSSENS, “Artikel 7:97 WVV: enkele struikelpunten” in M. WYCKAERT, V. COLAERT en S. COOLS (eds.), Feestschrift voor Koen Geens, Roeselaere, Roularta, 2023, (208) 210.
