Accredited Investor? We Have a Deal Available Right Now! Click Here to Schedule a Call and Get Full Access

De (on)zin van commerciële vs. particuliere schuldkwijtschelding – Corporate Finance Lab



Niet alle EU-lidstaten behandelen ondernemers en consumenten op dezelfde manier wanneer het op tweedekansbeleid en schuldkwijtschelding aankomt. Zo maakt het Belgische insolventierecht, net zoals het Franse insolventierecht, een onderscheid tussen natuurlijke personen op basis van hun beroeps- of economische activiteit. Maar moet er op dat vlak wel een onderscheid gemaakt worden tussen natuurlijke personen? En kan een dergelijk onderscheid verantwoord worden op basis van de doelstelling van tweedekansbeleid en schuldkwijtschelding?

“Er kunnen vraagtekens worden gezet bij het verschil tussen de ‘risico-nemende’ ondernemer, voor wie een soepel tweedekansbeleid zou bestaan, en andere natuurlijke personen.”

Gauthier Vandenbossche

De vereffening van het vermogen en de verdeling van de opbrengst ervan onder de schuldeisers kan traditioneel worden beschouwd als de primaire doelstelling van insolventieprocedures. Alleen kan dit niet zonder meer worden doorgetrokken tot de insolventie van natuurlijke personen. Ten eerste wordt die doelstelling ondermijnd doordat er ingeval van insolventies van natuurlijke personen weinig tot niets te verdelen valt.[1] Ten tweede komt de insolventierechtelijke ‘noodzaak’ om een hoge recuperatiegraad voor de schuldeisers te verzekeren in conflict met het belang dat de maatschappij erbij heeft om individuen opnieuw in het economisch productieproces te integreren.

Insolventieprocedures voor natuurlijke personen vervullen in toenemende mate een economische functie gericht op het (financieel en economisch) herstel of rehabilitatie van de schuldenaar. Het idee van de fresh start en de tweede kans, met inbegrip van een tijdige kwijtschelding van restschulden, vormt een belangrijke illustratie daarvan. De blijvende onmogelijkheid om uitstaande schulden af te betalen kan immers het initiatief dat schuldenaren nemen fnuiken en bijgevolg hun productiviteit (en bij uitbreiding die van de samenleving) ondermijnen.[2] Kan overmatige schuldenlast niet vermeden worden, dan is het belangrijk dat natuurlijke personen verlost kunnen worden van de schuldenberg waaronder zij (anders) gebukt gaan teneinde dergelijke economische neveneffecten te vermijden – of op zijn minst in te perken.[3]

Beleidsmakers lijken evenwel minder ontvankelijk te zijn geweest voor het besef dat die argumenten nu evenzeer, zo niet nog meer, gelden voor niet-ondernemers dan voor ondernemers.[4] Ondanks het feit dat deze evolutie naar een meer economische benadering kan worden vastgesteld in alle insolventieprocedures voor natuurlijke personen, zowel met betrekking tot ondernemers als consumenten, werd (of wordt) schuldkwijtschelding schijnbaar makkelijker gerechtvaardigd en sneller verleend aan ondernemers (of, vroeger, handelaars) dan aan niet-ondernemers. Dat is (mede) te verklaren door een graduele evolutie waarbij kwijtscheldingsbepalingen initieel enkel toepassing vonden op rechtspersonen en zelfstandige ondernemers. Pas in een latere fase werden zij uitgebreid tot consumenten (niet zelden door het introduceren van afzonderlijke regimes, eerder dan het toepassingsgebied van bestaande bepalingen voor ondernemers uit te breiden naar niet-ondernemers).[5] Niettemin speelt dit historische onderscheid (thans veruitwendigd door het ondernemingsbegrip) nog steeds een rol in het insolventierecht van toepassing op natuurlijke personen. Vaak wordt tweedekansbeleid, waartoe het bieden van schuldkwijtschelding behoort, dan ook in één adem genoemd met het aanmoedigen van ondernemerschap.

In die zin worden klassiek twee functies toegeschreven aan schuldkwijtschelding.

Ten eerste heeft (het bestaan van de mogelijkheid tot) schuldkwijtschelding een zeker preventief effect door het potentiële risico van ondernemerschap in te perken. Het bestaan van dergelijke bepalingen zou ondernemende individuen moeten aanmoedigen om commerciële risico’s te nemen ten voordele van de samenleving.[6] Kwijtschelding fungeert in dit geval met andere woorden als een vorm van aansprakelijkheidsverzekering ter bescherming van de onbeperkte aansprakelijkheid van de ondernemer.[7]

Ten tweede zou (tijdige) schuldkwijtschelding de insolvente ondernemer moeten toelaten om een snelle herstart van de ondernemingsactiviteit mogelijk te maken. Op basis daarvan wordt tweede kans, in enge zin, gedefinieerd als de kans om opnieuw te beginnen met een ondernemingsactiviteit.[8] Dit ent zich dan op het feit dat ondernemers die een handels-, bedrijfs- of ambachtsactiviteit of een vrije of zelfstandige beroepsactiviteit uitoefenen blootstaan aan een (groter) risico op insolventie (zie overweging 72 Richtlijn 2019/1023). Dat vormt het curatief element van schuldkwijtschelding op basis waarvan wordt geponeerd dat individuele ondernemers een kans moeten krijgen om hun ondernemingsactiviteiten te herstarten zonder daarbij gehinderd te worden door hun vroegere schulden die voortvloeien uit de ‘faling’.

Het stimuleren van commerciële risico’s en ondernemerschap staat aldus centraal in het tweedekansbeleid, waarbij schuldkwijtschelding perspectieven moet bieden op een schuldenvrije toekomst en ervoor moet zorgen dat de ‘oude’ schuldenlast de ondernemer niet langer verhindert om een nieuwe activiteit op te starten.[9]

Een duidelijk voorbeeld van het ‘ongemak’ dat wetgevers (lijken te) hebben met onbetaalde schulden van consumenten kwijt te schelden, zijn jurisdicties die een onderscheid maken tussen commerciële en particuliere insolventieprocedures – zoals België. Beide procedures mogen dan wel gebaseerd zijn op het idee van de fresh start en tweede kans, de rechtsgevolgen die dit materialiseren kunnen sterk uiteenlopen. Dat kan ertoe leiden dat ondernemers van een gunstiger kwijtscheldingsregime genieten, terwijl schuldkwijtschelding voor consumenten strikt wordt geconditioneerd op het naleven van een (langdurig) afbetalingsplan (zoals bijvoorbeeld geldt in de Belgische collectieve schuldenregeling).

Diezelfde ratio omtrent het aanmoedigen van ondernemerschap – en vergelijkbare terughoudendheid ten opzichte van schuldkwijtschelding voor consumenten – vormt nu ook de leidende gedachte van insolventieregelgeving op Europees niveau. Die (enge) focus brengt Richtlijn (EU) 2019/1023 betreffende herstructurering en insolventie ertoe om een(zelfde) onderscheid te maken tussen insolvente natuurlijke personen-ondernemers en andere natuurlijke personen. Lidstaten worden verplicht een procedure te voorzien die binnen een periode van maximaal drie jaar tot automatische en volledige kwijtschelding van schuld voor insolvente (eerlijke) ondernemers leidt (zie art. 1. b) en art. 20 e.v. Richtlijn 2019/1023), terwijl er geen bindende bepalingen worden voorzien voor consumenten. Wat die laatsten betreft, beperkt de Richtlijn zich louter tot een overweging die de lidstaten aanraadt om de bepalingen inzake de kwijtschelding van schuld ook zo spoedig mogelijk op consumenten toe te passen. Inderdaad, de lidstaten kunnen de toepassing van de kwijtscheldingsprocedures voor ondernemers uitbreiden tot insolvente natuurlijke personen die geen ondernemers zijn en, in overeenstemming met het nationaal recht, bestuurders (zie art. 1, 4. en overweging 73 Richtlijn 2019/1023), maar worden daar geenszins toe verplicht

Natuurlijke personen worden aldus niet (consistent) gelijk behandeld binnen het insolventierechtelijk tweedekansbeleid. De vraag stelt zich dan ook of het onderscheidend criterium van het ondernemingsbegrip, waardoor dit beleid wordt gekenmerkt, (geheel) pertinent is in het licht van het doel van dergelijk beleid. In dit kader kan tweede kans worden gedefinieerd als de mogelijkheid om te genieten van een volledige schuldkwijtschelding binnen een periode van ten hoogste drie jaar, zoals voorzien door de Richtlijn. Het doel van dat beleid kan dan weer worden samengevat als het aanmoedigen van ondernemerschap. M.i. leidt dat tot de vaststelling dat het ‘ondernemerschap’-argument ter rechtvaardiging van schuldkwijtschelding, en bij uitbreiding tweedekansbeleid, spaak loopt: de werkelijke onderliggende economische doelstelling van de freshstart-gedachte en tweedekansbeleid is even relevant voor consumenten als voor ondernemers.

Er kan – terecht – worden geargumenteerd dat natuurlijke personen die een ondernemingsrisico hebben genomen verlost moeten kunnen worden van hun (vroegere) schuldenlast die met die faling gepaard gaat. Alleen wordt die curatieve doelstelling van de kwijtscheldingsregeling vandaag meteen gelinkt aan en ingevuld door de kans die ondernemers wordt geboden om een nieuwe ondernemingsactiviteit op te starten, veeleer dan (louter) als middel om tegemoet te komen aan de schuldenlast die voortvloeit uit het nemen van een ondernemingsrisico. Het stelsel lijkt m.i. daardoor onvoldoende geschikt. Er is geen enkele garantie dat er ook effectief een nieuwe ondernemingsactiviteit zal worden opgestart, waardoor de effectiviteit van het beleid in vraag zou kunnen worden gesteld – minstens zou er op dit vlak empirisch onderzoek moeten uitgevoerd worden. Het is onduidelijk in welke mate het verzeild raken in een situatie van overmatige schuldenlast (hoofdzakelijk) als gevolg van genomen ondernemingsrisico en daaruit voortvloeiende schulden, en het verkrijgen van een kwijtschelding ervan, toekomstig ondernemerschap garandeert. Het kan even goed zijn dat insolvente niet-ondernemers, die in een situatie van overmatige schuldenlast zijn verzeild geraakt omwille van private schulden, ondernemingspotentieel hebben. Alleen worden zij niet getarget door het (commercieel) tweedekansbeleid.

Voorgaande hangt ook samen met de preventieve functie van schuldkwijtschelding, die bezwaarlijk kan worden verengd tot gewezen ondernemers. Als het vooruitzicht van een fresh start dient om ondernemerschap aan te moedigen, dan is er m.i. weinig verschil in de economische grondgedachte voor het bieden van een tweede kans aan ondernemers en consumenten: beide moeten een nieuwe activiteit kunnen starten. Hoogstens kan dit gerechtvaardigd worden op basis van het argument dat insolvente natuurlijke personen-ondernemers meer kans maken om een volgende keer wel succesvol te zijn (zie overweging 72 Richtlijn 2019/1023). Opgemerkt wordt dat het overigens maar weinig haalbaar lijkt om afzonderlijke kwijtscheldingsregels toe te passen op ondernemingsschulden en op private schulden (zie ook overweging 21 Richtlijn 2019/1023).

Daarbij komt nog eens dat een tweedekansbeleid gericht op ondernemingsfalen kunstmatig is wanneer dit (uitsluitend) wordt gericht op ‘ondernemers’. Voor natuurlijke personen-ondernemers is er immers geen juridisch onderscheid tussen de onderneming en het individu.[10] De gevolgen van faling overlappen dan ook inherent met hun hoedanigheid als privépersoon.[11] Dat wordt nog versterkt door het concept van de uniciteit van het vermogen dat ertoe leidt dat de kwijtschelding zich niet enkel beperkt tot de ondernemingsschulden.

Overigens worden ook consumenten, net zoals ondernemers, geconfronteerd met risico’s (die kunnen leiden tot een situatie van overmatige schuldenlast). Voor consumenten is simpelweg deelnemen aan het moderne economische leven ook een soort ondernemingsrisico.

Als tweedekansbeleid er al op gericht is om ondernemerschap aan te moedigen, dan is bij dit alles ook de vraag hoe een ondernemer moet worden gedefinieerd om het toepassingsgebied van dit beleid af te bakenen.[12] Natuurlijke personen kunnen een grote verscheidenheid aan activiteiten uitoefenen, wat m.i. onvermijdelijk afbakeningsproblemen met zich meebrengt.[13] Dat het steeds moeilijker wordt om een zinvol onderscheid te maken tussen ondernemers en niet-ondernemers (of ‘pure’ consumenten) wordt in het Belgische recht geïllustreerd door het onophoudelijk debat over het lot van bestuurders. Hetzelfde kan bijvoorbeeld worden gezegd over platformwerkers, of de moeilijke scheidingslijn tussen activiteiten die kaderen in vrijetijdsbesteding en wanneer zij precies overhellen naar een ondernemingsactiviteit (in bijberoep). Dit roept vragen op over het onderscheid tussen ondernemers en niet-ondernemers, in het bijzonder  in de context van overmatige schuldenlast. Meer fundamenteel is het zelfs de vraag of dit onderscheid wel relevant is voor schuldkwijtschelding.

Met voorgaande gedachten in het achterhoofd kunnen m.i. vraagtekens worden gezet bij het verschil tussen de ‘risico-nemende’ ondernemer, voor wie een soepel tweedekansbeleid zou bestaan, en andere natuurlijke personen. Het feit dat enkel de onzekerheid van een ondernemingsactiviteit een tweede kans zou rechtvaardigen, of soepelere kwijtscheldingsregeling, lijkt dan ook gedateerd.[14] Er zijn weinig gegronde redenen waarom ondernemers een ander kwijtscheldingsregime zouden moeten krijgen dan consumenten: in beide gevallen staat de persoonlijke en onbeperkte aansprakelijkheid van de schuldenaar op het spel.[15] In een situatie van overmatige schuldenlast of insolventie is er dan ook vaak weinig verschil tussen een zelfstandige ondernemer en een consument.[16] Bijgevolg mag tweedekansbeleid niet worden beïnvloed door de hoedanigheid van het individu.[17] Dit vormt een nieuwe uitdaging voor het insolventierecht, dat traditioneel is opgedeeld in commerciële en particuliere insolventie.[18]

Hoewel kan worden gesteld dat schuldkwijtschelding historisch gezien bedoeld is voor gefailleerde ondernemers,[19] is het nu tijd om het concept van tweedekansbeleid uit te breiden voorbij de (loutere) mogelijkheid voor ondernemers om opnieuw ondernemingsactiviteiten op te starten. Niet alleen ondernemers worden blootgesteld aan de risico’s van het moderne economische bestaan (en dus aan overmatige schuldenlast). Insolvente consumenten en ondernemers moeten dan ook onderworpen worden aan dezelfde kwijtscheldingsregels. Om te voorkomen dat individuen in een schuldenval terechtkomen of naar de zwarte economie worden gedreven, zou het ‘nieuwe’ tweedekansmodel dan gebaseerd zijn op een vorm van beperkte aansprakelijkheid van de eerlijke schuldenaar ingeval van insolventie en de noodzaak om de schuldenaar zo snel mogelijk terug te integreren in het economisch productieproces, hetzij als ondernemer, hetzij als consument.[20]

De volledige onderzoekspaper ‘Natural person ltd.: Towards a unified discharge regime for entrepreneurs and consumers’ is gepubliceerd in International Insolvency Review 2023, afl. 1, p. 122-155.

Gauthier Vandenbossche
Assistent, UGent


[1] Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force, Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons (World Bank, 2014) (‘Task Force Report’), 37-38, <www.openknowledge.worldbank.org/handle/10986/17606>.

[2] Task Force Report, 127–128.

[3] Commission staff working document, ‘Impact assessment accompanying the document, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU’ SWD(2016)357 final 4.

[4] Joseph Spooner, Bankruptcy: The Case for Relief in an Economy of Debt (Cambridge University Press, 2019), 89.

[5] Zie ook Iain Ramsay, ‘Towards An International Paradigm Of Personal Insolvency Law? A Critical View’ (2017) 17 QUT Law Review 15, 18; Judith Dahlgreen et al., Study on a New Approach to Business Failure and Insolvency: Comparative Legal Analysis of the Member States’ Relevant Provisions and Practices (2016) 301–323, <data.europa.eu/doi/10.2838/8751>.

[6] Jason Kilborn, ‘Mercy, Rehabilitation, and Quid Pro Quo: A Radical Reassessment of Individual Bankruptcy’ (2003) 64 Ohio State Law J. 855–864.

[7] Rafael Efrat, ‘Global Trends in Personal Bankruptcy’ (2002) 76 Am. Bankr. L.J. 81–98.

[8] SWD(2016)357 final 4 en 11.

[9] Ulrik Rammeskow, ‘Art. 22’, in Paulus and Dammann (eds), European Preventive Restructuring. Article-by-Article Commentary (Beck, 2021), 47, nr. 43; Gerard McCormack, The European Restructuring Directive (Edward Elgar, 2021), 223, 7.56.

[10] Jason Kilborn, ‘The Personal Side of Harmonizing European Insolvency Law’ (2016), 25, <www.ssrn.com/abstract=2,816,618>.

[11] Iain Ramsay, ‘Between Neo-Liberalism and the Social Market: Approaches to Debt Adjustment And Consumer Insolvency in the EU’ (2012) 35 J Consum Policy 421, 426

[12] McCormack, 205, nr. 7.09.

[13] Task Force Report, 10.

[14] Zie ook Herman Cousy, ‘Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?’ in Instituut Financieel Recht (ed), Van alle markten: liber amicorum Eddy Wymeersch (Intersentia, 2008), 286.

[15] SWD(2016)357 final, 55.

[16] Task Force Report, 16.

[17] Kilborn, ‘Mercy, Rehabilitation, and Quid Pro Quo’.

[18] Johanna Niemi, ‘Personal Insolvency’ in Geraint Howells, Iain Ramsay and Thomas Wilhelmsson (eds), Handbook of Research on International Consumer Law (Edward Elgar, 2018), 364–365.

[19] McCormack, 222, 7.55.

[20] Zie ook Opinion 2008/C 44/19 of the European Economic and Social Committee on ‘Credit and social exclusion in an affluent society’ [2008] OJ C 44/74, 5.2.1; Kilborn, ‘The Personal Side of Harmonizing European Insolvency Law’, 8.




Source link

Related Articles

Article