De spectaculaire ineenstorting van cryptobeurs FTX domineert de laatste weken het cryptonieuws. Het handelsplatform waarop beleggers onder meer hun cryptomunten bewaarden, kampte met een ernstig liquiditeitstekort. Na een “bank run” die ontstond na enkele ophefmakende onthullingen over de precaire financiële toestand van FTX, werd uiteindelijk het faillissement aangevraagd (chapter 11-procedure). De ontstane ravage voor de potentieel meer dan een miljoen schuldeisers is enorm.
De FTX-saga doet op vele vlakken vragen rijzen, in het bijzonder naar de regulering van de cryptomarkt en de daarop actieve handelsplatformen. Naast vermoedens van frauduleuze verrichtingen, lijkt het faillissement echter een klassiek verhaal van ernstige tekortkomingen in de bedrijfsorganisatie en –processen die het faillissement minstens in de hand hebben gewerkt. Zo schrijft de nieuw aangestelde CEO van FTX, een ervaren financiële puinruimer (oa. van Enron), in niet mis te verstane bewoordingen het volgende: “Never in my career have I seen such a complete failure of corporate controls and such a complete absence of trustworthy financial information as occurred here.”[1]
Naar aanleiding hiervan zal ik in deze blogpost kort stilstaan bij de concrete organisatorische verplichtingen die naar Belgisch recht rusten op vennootschapsbestuurders, in het bijzonder inzake de bewaking van de continuïteit van de vennootschap.
De continuïteitsbewakingsplicht van vennootschapsbestuurders
Reeds lang wordt aangenomen dat de bewaking van de continuïteit van de vennootschap tot de kernverplichtingen van het bestuursorgaan behoort.[2]Wellicht wat onderbelicht door de vele andere innovaties die werden ingevoerd door het WVV, staat deze “continuïteitsbewakingsplicht” voortaan uitdrukkelijk in de wet vermeld. Artikel 2:52 bepaalt als specificering van de algemene bestuursnorm namelijk dat “wanneer gewichtige en overeenstemmende feiten de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen, het bestuursorgaan [moet] beraadslagen over de maatregelen die moeten worden genomen om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te vrijwaren.”
Artikel 2:52 WVV is gebaseerd op artikel 138 W.Venn. (het huidige artikel 3:69 WVV). Op grond daarvan moet de commissaris het bestuursorgaan op de hoogte brengen van de tijdens zijn opdracht vastgestelde “gewichtige en overeenstemmende continuïteitsbedreigende feiten”. Het bestuursorgaan moet vervolgens beraadslagen over maatregelen om de continuïteit van de onderneming gedurende een redelijke termijn (thans 12 maanden) te vrijwaren.
Het bestuursorgaan heeft sinds de invoering van het WVV duidelijk een eigen verantwoordelijkheid inzake de continuïteitsbewaking, onafhankelijk van de signaleringsplicht van de commissaris. Artikel 2:52 WVV bepaalt immers dat het bestuursorgaan moet beraadslagen over maatregelen “wanneer gewichtige en overeenstemmende feiten de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen”, wat een verplichting impliceert van zodra zich continuïteitsbedreigende omstandigheden voordoen, en niet enkel wanneer bestuurders daarvan kennis krijgen door de commissaris van de vennootschap.
Het belang van interne controle- en risicobeheersingssystemen
Het bestuursorgaan moet proactief handelen zodat het in staat kan zijn om in te grijpen op het moment dat de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap nog levensvatbaar zijn, of dat in het andere geval de ondernemingsactiviteiten tijdig kunnen worden gestaakt. Meer bepaald is het noodzakelijk dat de interne processen en informatiedoorstroming in de vennootschap adequaat en zorgvuldig worden georganiseerd, zodat continuïteitsbedreigende risico’s tijdig kunnen worden gesignaleerd aan het bestuursorgaan.
Voor de concrete uitvoering hiervan staat de organisatie van interne controle- en risicobeheersingssystemen centraal, die tijdig als knipperlicht zullen fungeren. Interne controle is samengevat de organisatie van een proces waarbij de doelstellingen van de onderneming worden vastgelegd en waarbij vervolgens de realisatie van deze doelstellingen wordt nagegaan, alsook de continue opvolging van de uiteenlopende risico’s waaraan de onderneming wordt blootgesteld.[3]
De concrete risico’s die de continuïteit van de vennootschap kunnen bedreigen, zijn doorgaans erg divers, en zullen afhankelijk zijn van onder meer de activiteiten, omvang en risicoprofiel van de vennootschap in kwestie. Zo zijn de risico’s waaraan een cryptobeurs wordt blootgesteld vele malen omvangrijker en complexer dan de risico’s waarmee bijvoorbeeld een doorsnee horecazaak wordt geconfronteerd.
Uit artikel 2:52 WVV volgt daarom impliciet dat het bestuursorgaan gepaste controlesystemen behoort te organiseren, zodat de continuïteitsbedreigende risico’s waaraan de vennootschap wordt blootgesteld tijdig kunnen worden onderkend door het bestuursorgaan.[4] In andere rechtstelsels (zie bijvoorbeeld §91 AktG naar Duits recht) staat de verplichting van het bestuursorgaan tot het opzetten van controle- en monitoringsystemen daarentegen wel met zoveel woorden in de wet ingeschreven, al wordt er ook in het WVV fragmentarisch naar verwezen.[5]
Opvolging financiële toestand vennootschap als minimumnorm
De concrete mate waarin en de wijze waarop het bestuursorgaan in bijzondere monitoring- en controlesystemen moet voorzien, zal zoals reeds aangehaald afhangen van vennootschap tot vennootschap, en diens concrete omvang en risicoprofiel. Wel geldt als algemene minimumnorm dat vennootschapsbestuurders verplicht zijn om de financiële toestand van de vennootschap nauwgezet op te volgen, en daarvoor in gepaste mechanismen te voorzien. Ook in de memorie van toelichting bij het WVV wordt dit expliciet vermeld.[6]
Deze minimumnorm vormt immers het basisvereiste voor de continuïteitsbewakingsplicht uit artikel 2:52 WVV. De plicht tot het nemen van adequate maatregelen die de continuïteit van de vennootschap kunnen veiligstellen (denk onder meer aan het opstellen van een realistisch herstelplan, het aantrekken van bijkomende financiering of het initiëren van een reorganisatieprocedure of herstructurering), veronderstelt immers dat de bestuurders van de vennootschap beschikken over een volledig en actueel beeld van de financiële toestand van de vennootschap. Zo niet is het ten eerste onmogelijk om tijdig een continuïteitsbedreiging te herkennen, en ten tweede om de geschiktheid van te nemen herstelmaatregelen te beoordelen. Hoe meer tekenen van (naderende) financiële moeilijkheden, hoe belangrijker en omvangrijker de financiële opvolging door het vennootschapsbestuur zal dienen te worden. Enkele bijzondere wettelijke verplichtingen, zoals de alarmbelprocedure en de jaarlijkse beoordeling van de boekhoudkundige continuïteitsveronderstelling, scherpen deze basisverplichting verder aan.
In de gepubliceerde rechtspraak inzake bestuurdersaansprakelijkheid zijn deze principes reeds meermaals bevestigd.[7] Zij zijn een veruitwendiging van het in vele rechtstelsels aanvaarde idee dat vennootschapsbestuurders worden geacht om bij het afstevenen op insolventie zorgvuldig te handelen met het oog op de bescherming van de belangen van derden (in het bijzonder de schuldeisers). Het bestuursorgaan heeft in dat kader vooreerst de organisatorische verplichting om het overzicht op de financiële positie van de vennootschap te bewaren. Zie als illustratie in dit kader de heldere opinion van Lady ARDEN in de recente zaak van het UK Supreme Court BTI 2014 LLC v Sequana SA and others: “Directors should always have access to reasonably reliable information about the company’s financial position. The message which this judgment sends out is that directors should stay informed. The company must maintain up to date accounting information itself though it may instruct others to do so on its behalf. Directors can and should require the communication to them of warnings if the cash reserves or asset base of the company have been eroded so that creditors may or will not get paid when due.”[8]
Hoe kunnen bestuurders aan deze minimumnorm voldoen?
De verplichting tot het opvolgen van de financiële toestand van de vennootschap gaat verder dan de verplichte opmaak van de jaarrekening en het voeren van de boekhouding. De jaarrekening is in wezen een “snapshot” van de vermogenstoestand van de vennootschap op het einde van het boekjaar. De bestuursplichten bij het afstevenen op insolventie bevatten daarentegen ook een toekomstgericht aspect, waarbij ook de financiële vooruitzichten van de vennootschap een centrale rol spelen.
Dit wordt bevestigd door de potentiële wrongful trading-aansprakelijkheid bij faillissement (artikel XX.227 WER). Wrongful trading is de aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders voor de schade veroorzaakt door onzorgvuldig gedrag (i.e. het vermeerderen van het passief en/of het verminderen van het actief), terwijl zij wisten of behoorden te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht meer bestond om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden.
Om een wrongful trading-aansprakelijkheid te vermijden, is vereist dat de bestuurders tijdig kunnen beoordelen of voor de vennootschap geen redelijk vooruitzicht meer bestaat, wat in feite neerkomt op de vraag of redelijkerwijze vaststaat dat zich in de vennootschap een fundamenteel liquiditeits- en solvabiliteitsprobleem zal voordoen (c.f. de faillissementsvoorwaarden uit artikel XX.99 WER).
Van bestuurders van een vennootschap in zwaar weer wordt daarom concreet verwacht dat zij regelmatig de financiële toestand van de vennootschap beoordelen, al dan niet ondersteund door gespecialiseerde derden. Vennootschapsbestuurders dienen daarvoor een gepaste administratie te voeren, en regelmatig met behulp van financiële plannen de solvabiliteits- en liquiditeitspositie en -prognoses van de vennootschap te monitoren, waarbij onder meer de kasmiddelen en de verwachte kasstromen van de vennootschap nauwgezet moeten worden opgevolgd.[9]
Besluit
Uit deze beknopte analyse volgt dat vennootschapsbestuurders de verplichting hebben om in control te zijn. Zij horen de vennootschap op een wijze te organiseren zodat continuïteitsbedreigende risico’s tijdig kunnen worden gesignaleerd. De concrete vereisten in dit kader zullen erg afhankelijk zijn van de omvang en het concrete risicoprofiel van de vennootschap. Het beschikken over een volledig overzicht met betrekking tot de financiële toestand en vooruitzichten van de vennootschap is hierbij de absolute minimumnorm.
Deze beginselen zijn niets nieuws voor wie bekend is met de basisprincipes inzake corporate governance. In de praktijk worden deze beginselen, hoe vanzelfsprekend zij voor sommigen ook lijken, helaas nog te vaak met de voeten getreden. De oorzaken van fiasco’s zoals FTX liggen minstens evenveel bij het miskennen van basisprincipes van deugdelijk bestuur, dan bij een gebrek aan extern toezicht of het uitblijven van een bijzonder wettelijk kader. Schuldeisers en investeerders betalen daarvoor uiteindelijk het gelag. Het kan daarom nooit kwaad om ook de juridische onderbouw van deze verplichtingen in herinnering te brengen.
Louis De Meulemeester
Doctorandus, Instituut Financieel Recht, UGent
[1] Chapter 11 petitions FTX TRADING LTD. et al, 17 november 2022, randnummer 5, te raadplegen via https://d1e00ek4ebabms.cloudfront.net/production/uploaded-files/fdd-52615f0a-fb09-41ce-a398-b97b20bc1c36.pdf .
[2] Zie o.a. H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2002, 282, nr. 472; S. DE GEYTER, Organisatieaansprakelijkheid, Antwerpen, Intersentia, 2012, 248, nr. 255; D. BRULOOT, Vennootschapskapitaal en schuldeisers, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2013, 580, nr. 836.
[3] Zie daarover meer uitgebreid o.a. IBR., Inleiding tot de interne controle, Brussel, 1994, 84 p.
[4] Vgl. reeds H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2002, 271, nr. 454 e.v. waarbij de plicht tot het organiseren van een intern controlesysteem reeds op basis van de algemene zorgvuldigheidsplicht werd verdedigd.
[5] Zo wordt wel wettelijk geëxpliciteerd dat het bestuursorgaan minstens in het jaarverslag de voornaamste risico’s en onzekerheden van de vennootschap moet beschrijven (artikel 3:6, §1, lid 1, 1° WVV). Voor genoteerde vennootschappen moet het jaarverslag bovendien een beschrijving bevatten van de belangrijkste kenmerken van de interne controle- en risicobeheersystemen (artikel 3:6, § 2, lid 1, 3° WVV). In de wettelijke regeling van het duale bestuursmodel in de NV staat dan weer wel uitdrukkelijk dat de directieraad ten minste een keer per jaar aan de raad van toezicht schriftelijk verslag moet uitbrengen over onder meer de algemene en financiële risico’s van de vennootschap, en de beheers- en controlesystemen (artikel 7:111, lid 2 WVV). Voor bijzonder gereguleerde entiteiten zoals kredietinstellingen worden dan weer uitgebreide vereisten in dit kader opgelegd (zie o.m. artikel 21 Bankwet).
[6] Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 3119/001, 184.
[7] Zie o.a. cass. 13 februari 2020, FJF 2020, afl. 6, 226; Antwerpen 23 maart 2017, TRV-RPS 2018, (885) 887, noot S. DE GEYTER; Brussel 15 november 2007, JLMB 2009, 305; Luik 19 oktober 2004, TBH 2006, (426) 429, noot M. COIPEL; Kh. Luik 10 september 1991, TBH 1992, 501; J.-F. GOFFIN, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Brussel, Larcier, 2012, 229, nr. 146; M. WYCAERT en F. PARREIN, “Een ongeluk komt nooit alleen. Hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?” in K. GEENS, M. WYCKAERT en V. COLAERT (eds.), Vennootschaps en financieel recht, Themis 65, Brugge, die Keure, 2011, (1) 32, nr. 46.
[8] [2022] UKSC 25, 5 oktober 2022, par. 304; zie in dit kader ook o.a. UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law – Part four: Directors’ obligations in the period approaching insolvency (including in enterprise groups), 2nd edition, UN publication, 2019, recommendations 255-256, p. 15.
[9] Zie voor gelijkaardige opvattingen naar Duits recht o.a. T. BAUMS, Recht der Unternehmensfinanzierung, München, Beck, 2017, 615-626; R. BORK, “Pflichten der Geschaftsfuhrung in Krise und Sanierung“, ZIP 2011, (101) 101-106; M. LUTTER, “Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführers“, GmbHR 2000, (301) 305.
