De Nederlandse Hoge Raad had op 17 april 2020 in een tussenuitspraak een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie, dewelke het Europees Hof van Justitie op 28 april 2022 in het bekende arrest Heiploeg heeft beantwoord (zie onze eerder blogpost daarover). Vervolgens werd de procedure bij de Hoge Raad hervat. Op 31 maart 2023 heeft advocaat-generaal Drijber zich in een advies uitgesproken over de gevolgen van het arrest Heiploeg op de procedure voor de Hoge Raad. De AG oordeelt dat, hoewel de pre-pack in Heiploeg zou kunnen voldoen aan de inhoudelijke voorwaarden om onder de uitzondering op de bescherming van werknemers te vallen, de pre-pack vandaag hoe dan ook niet kan vallen onder die uitzondering omdat de Nederlandse pre-pack niet formeel in een wettelijke regeling is verankerd. De AG adviseert dus om het cassatieberoep van FNV in te willigen. De uitspraak van de Hoge Raad is (voorlopig) bepaald op 17 november 2023. De insolventiefreaks onder ons noteren dit in hun agenda.
Het Europees wettelijk kader
Pro memorie kort het Europees wettelijk kader. De hele “Smallsteps, Plessers, Heiploeg“-saga is eigenlijk terug te brengen tot drie artikelen van de Europese richtlijn nr. 2001/23/EG. Die richtlijn regelt de overgang van arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen in geval van de overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel daarvan. De richtlijn ziet daarbij enkel op een zgn. asset deal, i.e. de overdracht van activa die tezamen een (deel van de) onderneming of vestiging vormen. Bij een share deal, namelijk een overdracht van de aandelen van de vennootschap waarin de volledige onderneming zit, gaan de werknemers als het ware vanzelf mee over.
- Het principe zit vervat in artikel 3 van de richtlijn: de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking gaan door de overgang van een (onderdeel van een) onderneming of vestiging over op de verkrijger.
- Artikel 4, lid 1 van de richtlijn voegt daaraan toe dat die overgang op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag mag vormen. Deze bepaling vormt echter geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen (de “ETO-redenen”).
- Artikel 5, lid 1 van de richtlijn bevat de befaamde categorische uitzondering op voormelde principes. Die uitzondering houdt in dat de artikelen 3 en 4 van de richtlijn niet van toepassing zijn op de overgang van een (onderdeel van) de onderneming of vestiging “wanneer de vervreemder verwikkeld is [i] in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure [ii] met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder [iii] onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)”, tenzij de lidstaten anders zouden bepalen.
Waarover ging Heiploeg weer?
Heiploeg was een Gronings concern, actief in de groothandel in vis en garnalen. Het concern leed aanzienlijke verliezen en in 2013 werd aan Heiploeg een kartelboete opgelegd van 27 miljoen euro. De banken waren niet bereid om die boete te financieren, met als gevolg dat Heiploeg op zoek moest naar alternatieve oplossingen voor haar financiële problemen.
Op verzoek van Heiploeg werd een pre-packprocedure geopend, met de benoeming van twee beoogd curatoren en een beoogd rechter-commissaris. Een overgang van de onderneming werd voorbereid en op 28 januari 2014 werd het faillissement uitgesproken. In de nacht van 28 op 29 januari 2014 werd de overname bewerkstelligd: de curatoren ontsloegen alle werknemers en verkochten de activa aan de koper, die de onderneming onder de naam Heiploeg(-nieuw) voortzette. Heiploeg-nieuw nam 210 van de circa 300 werknemers van Heiploeg-oud in dienst tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. FNV, de grootste Nederlandse vakbond, startte daarop een procedure tegen Heiploeg-nieuw, stellende dat overeenkomstig artikel 3 van Richtlijn 2001/23/EG alle werknemers mee waren overgegaan met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Inzet van het debat: heeft FNV gelijk of is de uitzondering vervat in artikel 5, lid 1 van die richtlijn van toepassing op deze pre-pack?
Aangezien het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 17 juli 2018 – enigszins verrassend na de Smallsteps-uitspraak van 22 juni 2017 – had geoordeeld dat de Heiploeg-transactie toch onder de uitzondering van artikel 5, lid 1 van de richtlijn valt, heeft FNV hiertegen cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad concludeert in zijn tussenuitspraak dat de onderhavige pre-pack moet worden aangemerkt als een procedure die onder het toepassingsbereik van de in artikel 5, lid 1 van de richtlijn bedoelde uitzondering valt. Tegelijk geeft de Hoge Raad toe dat daarover, mede gelet op het Smallsteps-arrest, redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Daarop heeft de Hoge Raad in essentie een herkansing gegeven aan het Europees Hof van Justitie door twee zeer gerichte prejudiciële vragen te stellen (die peilden naar de aanwezigheid van (i) het liquidatieoogmerk en (ii) het toezicht door een bevoegde overheidsinstantie), wat heeft geresulteerd in het arrest Heiploeg.
De uitspraak van het Europees Hof van Justitie
Bij de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag (die peilde naar de aanwezigheid van het liquidatieoogmerk) stelt het Hof dat het vaststaat dat “in casu de overgang van de betrokken onderneming plaatsvond in het kader van een faillissementsprocedure waarmee de liquidatie werd beoogd van het gehele vermogen van Heiploeg-oud, dat wil zeggen van de onderneming van de vervreemder”. Het gegeven dat de overdracht is voorbereid vóór de inleiding van de faillissementsprocedure, doet daar niets aan af “aangezien deze bepaling (i.e. art. 5, lid 1 richtlijn) geen betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de inleiding van de betrokken faillissements- of insolventieprocedures”. Het Hof verduidelijkt daarbij het volgende:
“Wanneer het primaire doel van een pre-packprocedure, gevolgd door een faillissementsprocedure, erin bestaat om na de vaststelling van de insolventie van de vervreemder en na diens liquidatie de hoogst mogelijke uitbetaling aan zijn gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen, voldoen deze procedures samen dus in beginsel aan de tweede in artikel 5, 1. van richtlijn nr. 2001/23 gestelde voorwaarde. In dit verband dient in elke afzonderlijke situatie te worden nagegaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming nadat is vast komen te staan dat de vervreemder insolvent is, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming. Bovendien moet niet alleen worden vastgesteld dat deze procedures als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, maar ook dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie door middel van een overgang van (een deel van) de draaiende onderneming (going concern), zoals voorbereid in de pre-packprocedure en verwezenlijkt na de faillissementsprocedure, het mogelijk maakt dit primaire doel te bereiken. Het uitvoeren van een pre-packprocedure in verband met de liquidatie van een vennootschap heeft aldus tot doel om de curator en de rechter-commissaris die de rechter na de uitspraak van het faillissement van de vennootschap aanstelt, in staat te stellen de kans te vergroten dat de schuldeisers worden uitbetaald.“
Merk op dat het Hof daarmee een – voor de praktijk onwerkbare – gevalsbenadering introduceert, wat impliceert dat de nationale rechters in elke afzonderlijke zaak zouden moeten nagaan of de pre-packprocedure (en/of faillissementsprocedure) gericht is op de liquidatie van de onderneming (of beter: de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) (zie daarover F. De Leo, “De overdracht van een onderneming in reorganisatie en faillissement: de stand van zaken na Smallsteps, Plessers en Heiploeg”, TBH 2022, (765) 775-777; Dit wordt ook onderschreven door AG Drijber in zijn advies aan de Nederlandse Hoge Raad, ro. 3.15 e.v.)
Bij het beantwoorden van de tweede prejudiciële vraag (die peilde naar de aanwezigheid van het toezicht door een bevoegde overheidsinstantie), komt het Hof duidelijk terug op zijn interpretatie dat het in het arrest Smallsteps had gegeven aan de derde voorwaarde vervat in artikel 5, lid 1 van de richtlijn. Het Hof oordeelt immers dat de Nederlandse pre-packprocedure wel degelijk onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.
Problematisch voor het Hof blijkt echter dat de betrokken pre-packprocedure uitsluitend is geregeld in de rechtspraak en door de verschillende nationale rechterlijke instanties niet uniform wordt toegepast (dit blijkt al uit het feit dat “slechts” 8 van de 11 Nederlandse rechtbanken de pre-packpraktijk toestonden). In dergelijke omstandigheden kan de pre-packprocedure niet worden geacht een kader te bieden voor de toepassing van de uitzondering in artikel 5, lid 1 richtlijn en voldoet deze niet aan het vereiste van rechtszekerheid. Voor de toepassing van de in artikel 5, lid 1 richtlijn neergelegde uitzondering vereist het Hof dus dat de pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Het advies van AG Drijber
Gelet op wat hieraan voorafging is het advies van AG Drijber eigenlijk niet bijzonder spannend. De AG overweegt in essentie het volgende:
“Nu het HvJEU in het arrest heeft geoordeeld dat alleen aan de tweede en derde voorwaarde is voldaan indien de pre-pack in een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling wordt vastgelegd, kan de conclusie thans niet anders luiden dat bij gebreke aan een dergelijke regeling de pre-pack geen kader biedt voor toepassing van de faillissementsuitzondering. Dit niettegenstaande het feit dat de pre-pack zoals door de Hoge Raad omschreven in het verwijzingsarrest daar inhoudelijk wel mee verenigbaar kan zijn. Dit brengt mee dat FNV hier toch aan het langste eind trekt.“
Heiploeg-nieuw doet daarbij nog een verdienstelijke poging om een draai te geven aan het vereiste van een wettelijke grondslag (door o.m. te argumenteren dat een jurisprudentieel kader volstaat, dat er in casu eigenlijk geen sprake was van een pre-pack, dat er geen rechtsonzekerheid heerst en er dus geen nood is aan een specifieke wetgeving daarover), maar AG Drijber volgt die argumentatie niet. Hoewel het Hof van Justitie niet verplicht is om het advies van zijn AG te volgen, leert de ervaring dat het Hof dit meestal wel doet. De uitspraak van de Hoge Raad is (voorlopig) bepaald op 17 november 2023.
Implicaties voor het Belgische recht?
Het recent gepubliceerde Belgische wetsontwerp tot omzetting van de Europese Herstructureringsrichtlijn introduceert in de artikelen XX.97/1 t.e.m. XX.97/6 WER de besloten voorbereiding van het faillissement. Die procedure komt in essentie neer op het Belgische stil faillissement (dat werd voorgesteld bij de totstandkoming van Boek XX WER, maar er finaal nooit is gekomen) en is geënt op de Nederlandse pre-packpraktijk, met het (evidente) verschil dat de Belgische pre-pack wel wettelijk zou zijn geregeld (over de voortgang van de Nederlandse wetgevingsinitiatieven zoals de WOVOF, WCO I en novelle blijft het voorlopig nog stil).
Over de vraag of een wettelijk geregelde pre-pack, zoals voorzien in de artikelen XX.97/1 t.e.m. XX.97/6 WER, onder de uitzondering van artikel 5, lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG zou kunnen vallen, bestaat vandaag eigenlijk geen twijfel meer. Dat dit kan, volgt duidelijk uit het Europese arrest Heiploeg. Bovendien bevat het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht van 7 december 2022 een vrij uitgebreid kader over pre-packs, waarbij artikel 20, lid 2 van dat voorstel uitdrukkelijk het volgende bepaalt: “Voor de toepassing van artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad wordt de vereffeningsfase beschouwd als een faillissements- of insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie“. Het probleem dat Nederland vandaag nog kent, namelijk het ontbreken van een wettelijk kader voor de reeds bestaande pre-packpraktijk, speelt dus niet in België (waar pre-packs nog geen gangbare praktijk zijn en juist zullen worden geïntroduceerd door de wetgever).
